在缺乏对法律、法规、规章甚至其他行政规范性文件进行有效司法审查的中国，情况更是如此。

[ix] 但是，罗伊斯的这种坚持在德国行政法学中早就孤掌难鸣了。科赫认为，关于判决、行政行为等决定（Entscheidung）与法律的拘束性之间的关系，可以有三种立场：第一，决定必须符合（im Einklang mit）法律的语义内容。

[iv]参见［德］奥托·迈耶:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第105、159页。某对象若属这两个规则之一，其概念适用是明确的。参见前引[9]，翁岳生文，第59页。选择某一目的实际上是在决定目的之间的位序，这本身就是一种价值判断。行政法教义学问题（不确定法律概念与行政裁量二元论抑或一元论）的解决不过是其副产品。

[xviii]显然，毛雷尔所谓的唯一正确决定与乌勒所说的唯一正确答案完全是两个概念。[lxxxvii] 1.利益权衡的出发点与基本规则：本案中，相互冲突的两个原则分别是基本法第1条第1款、第2条第1款（人格权）和第5条第1款（新闻自由）。[16] Vgl. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4. Aufl., Berlin 2010, S. 277 f.. [17] Vgl. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4. Aufl., Berlin 2010, S. 297 f.. [18] Vgl. Schmitt, Carl, Verfassungslehre, 8. Auflage, Berlin 1993, S. 273. [19] Vgl. Neumann, Theologie als staatsrechtswissenschaftliches Argument-Hans Kelsen und Carl Schmitt, Der Staat 2008, S. 174 f.. [20] Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1966, S. 44 f.; ders., Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Wien 1934, S. 1 f., 12 f.. [21] Kelsen, Von Wesen und Wert der Demokratie, Tübingen 1920, S. 36. [22] Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Wien 1934, S. 90. [23] 德莱尔在一篇文章中揭示了凯尔森的法理论与民主理论之间的关联，其对于凯尔森于其中显示的错漏之处的批评以及凯尔森自身的观点修正显然都是趋向斯门德的，参见Dreier, kelsen„Jurist des Jahrhunderts，in: Heinrichs, Franzki, Schmalz, Stolleis(Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, München 1993, S. 705 f.。

Verfassungslehre（《宪法学说》）中的Lehre(学说)有标榜在知识属性方面超越同行的意味。四 在整个翻译的过程中，译者有幸看到一个本身极为卓异的文本，体察了其中蕴含的思维方式的特性，追踪了其在多个维度中的丰富意味。在使用Verfassung之时，斯门德意在用精神科学的方法确定Verfassung的规范对象和功能定性。《宪法与实在宪法》的翻译首先是一个回溯整合理论在国家法学的知识脉络中的位置的过程。

正如斯门德自己在序言中所言：第二部分里的宪法理论的论述以精神科学和国家理论为基础，而非以法学理论为基础。托马认为议会主义具有诸多工具理性优点，而在小党林立、行动能力丧失的魏玛议会实践中，面对着卡尔#8226;施米特针对议会主义所发表的类似死刑判决的观点，[37]这样的辩护显然是苍白的。

在本书的翻译过程中，在困难问题的解决上，译者得到多位老师和朋友的帮助，在此特向曾经鼎立支持的师友致以诚挚的谢意。[17]就译者的阅读经验而言，在斯门德及其学派的其他人的文本中，人们能够更多地接触到德国的政治、社会现实，学习到更多新颖的观察、把握政治、社会现实的方法和途径。在其《高校与政党》一文中，我们可以看到当时德国高校中各种意识形态的争斗情景以及不同意识形态阵营中个体具体的政治参与样貌，也即政治团体本身的质的整合和人员整合在当时德国高校的具体情况，以及国家整合由之受到的影响。斯门德受知识生产的规范约束，在其对凯尔森的一个贡献的承认上就有所表露：凯尔森浩大的批判性著作问世以来，那种不彻底阐明其方法论前提的研究作品在学界已无立锥之地，这是这一路线对于实质的研究工作而言唯一依然有意义的地方。

曾韬 2019年2月于武汉 注释: [1] 在此书面世的时代，德国国家法学主要文献类型是教科书和法律评注，其书名往往大多使用法的部门名称，以之表达仅为某一法律部门的梳理、体系化加工之意。错误明显程度稍次的是《实质宪法与形式宪法》的译法。在斯门德看来，‘Verfassung是国家的法秩序，更确切地说，是国家生活的法秩序……而‘Verfassung是关于这一进程的各个方面的法律规定。整合理论在此过程中渐次展现的一系列特点激发了译者译出此书的决心。

[38]这样的辩护意见尽管也是无力的，但不像托马的观点那样明显地与政治现实有着巨大的出入。[24] 三 毫无疑问，整合理论是有原创性的国家理论、宪法理论、宪法教义学，提供了优越的理解宪法的方法，《宪法与实在宪法》是具有经典地位的学术作品。

[24] Luhmann, Grundrechte als Institution, 2. Aufl., Berlin 1974, S. 38 f.. [25] 关于斯门德作为经典人物及其学说为经典学说的理由，vgl. Morlok/Schindler, Smend als Klassiker: Rudolf Smends Beitrag zu einer modernen Verfassungstheorie, in: Lhotta(Hrsg.), Die Integration des modernen Staates, Baden-Baden 2005, S. 13 ff. [26] Vgl. Böckenförde, E.-W., Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Berlin 1981, S. 219. [27] Vgl. Schlink, Weimar-von der Krise der Theorie zur Theorie der Krise, in: Erbguth/Müller/Neumann(Hrsg.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch, Berlin 1999, S. 43(46). [28] 本书第16页。[41]《宪法与实在宪法》事实上也是斯门德面对凯尔森的批判为自身寻求认识论上和方法论上的依据的努力。

[42] 在认识论问题上对斯门德详尽的分析，参见Mols, Allgemeine Staatslehre oder politische Theorie, Berlin 1965, S. 142 f.。[11]而且，以整合理论为基础的基本权利的功能全面性并非各种功能简单地并列和加总，而是以整合目的作为纽带的功能体系：特定历史时空中的国家整合目的能够决定各种功能的存在样貌和发掘新功能的必要性。1933年1月18日，在柏林大学举办的当时德国人惯于庆贺的帝国成立日庆典上，斯门德做出了这样的判断：当下，在政治信条的信徒中和大规模政治运动的排他的、类似于宗教的要求中，国民有沉沦之虞。宪法理解方式的全面、动态性均以对社会现实的观察和吸收能力为前提。[29] Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4. Aufl., Berlin 2010, S. 501. [30] Vgl. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit, AöR 102(1977), S. 161(204ff.). [31] 关于联邦德国二战后公法领域的发展总体状况的扼要介绍，参见Wahl, Herausforderungen und Antworten-Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jaherzehente, Berlin 2006[vii]参见张昊天：论公共企业的信息公开主体资格，《交大法学》2016年第2期，第126页。

比如在贾某与中国移动山东平度分公司信息公开案(［2018］鲁02行终256号)中，被告被要求公开6连号、7连号、8连号手机号段的最低功能费收费情况和获取及购买方式。严格来讲，这两种推理都不尽如人意。

基于旧《条例》第5条和新《条例》第5条确立的信息公开便民原则，广义理解应当更为可取。因此，正确的判断标准应是做排除法，考察某项信息是否落入不予公开的负面清单。

恰恰相反，法院判断谁是公共企事业单位的形式性标准和实质性标准都有值得完善之处。有此变化，根本原因是在我国政府信息公开的理论与实践中，公共企事业单位信息公开是一个特殊的问题。

第二，主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的。但在民营化、公私合作盛行的今天，无法精确界定哪些行政活动任务属于一般的行政机关所能承担的，而哪些又不属于。[ii]因此，基于实定法规则，公共企事业单位无法纳入旧《条例》第33条第2款规定的诉讼救济机制，这也正是第37条规定参照执行的根本原因。鉴于铁路运输的相关主管部门或机构目前尚未制定相应的具体办法，故中国铁路总公司参照政府信息公开条例进行信息公开的条件并不成就。

[xvi]如前所言，既有研究对此提出了两种界定模式：一种是主体类同—职能类同模式，[xvii]另一种是形式主义—实质主义模式。如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终356号)中，就通讯公司应否公开年度质量状况和用户投诉记录情况，法院基于该领域并无应参照执行的国务院有关主管部门或者机构制定的具体办法而认定该信息不属于《条例》调整范围。

第二个狭义则是指基于‘国家—社会二元论，公共服务除了指向社会之外，还指向国家(国安、国防等)，但第37条规定的公共企事业单位不仅仅提供的是公共服务，还须是满足社会公众普遍需求的服务，即社会公共服务。这是因为即便公共企事业单位并非基建、征拆项目的审批或管理方，但在项目发起、开展、运营阶段一般都会制作、获取相关信息。

观察司法实践可以发现，只有自主运营信息是公共企事业单位不同于行政机关或法律、法规授权组织而独有的特色性例外，其他公开例外则是共享共通的。综上，无论是既有学说还是司法实践，在判定谁是公共企事业单位方面都存在这样或那样的问题。

[xliii]李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案(［2015］安中行终字第131号)。相比之下，从事生产经营活动的事业单位情况更为复杂，适用新《条例》与否取决于生产经营活动的具体性质，或可参照国企改革分类来判断。首先，公共服务只能指向社会，无法指向国家。两者看似都是平等主体之间的民事协议，但从信息公开角度而言存在本质差别。

更多案件中，法院对被告职能作了实质性考察，基于其不具有日常性、对外性或具有管理性、经营性而否认被告适用旧《条例》第37条。{5}彭錞：公共企事业单位信息公开：现实、理想与路径，《中国法学》2018年第6期。

在刘某与国网河南省中牟县供电公司信息公开案(［2017］豫01行终809号)中，原告要求被告公开杨桥村用电户赵某从1993年1月1日至今在中牟县供电所缴纳电费的原始凭证。在程某与中国移动鄂州分公司信息公开案(［2017］鄂07行终7号)中，被告辩称自己并非公共企事业单位，因为《工业和信息化部政府信息公开工作办法》28条规定：‘具有管理公共事务职能或与人民群众利益密切相关的部直属事业单位，其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本办法执行，并应根据本单位实际制订实施细则或补充规定。

此类案件共3个，分为两种。经过如此优化的审查思路将有利于在新《条例》框架下继续推进我国公共企事业单位的信息公开。